서울 가리봉동에서 식당을 운영하는 김 아무개 사장. 2008년 1월에 입사하고 2012년 8월 퇴직한 종업원 2명의 문제로 골머리를 앓고 있다. 종업원 4명을 두고 운영하는 상황에서 사전 통보도 없이 갑자기 2명이 식당일을 그만두게 된 것이다. 이로 인해 식당운영에 차질을 빚는 등 손해가 이만 저만한 것이 아닌 것이다. 거기에 퇴직금 지급까지 요구를 하면서 노동부에 고소를 하겠다는 등의 협박까지 받게 되는 상황이다. 식당운영을 10년 넘게 하면서 퇴직금 지급을 요구하는 경우는 처음 당한 것이다. 처음엔 퇴직금 지급요구가 당황스럽기는 했지만, 주변의 대부분의 식당에서는 퇴직금을 별도로 지급하지 않고 있는 것이 관행화 되어 있는 터라 그러한 요구를 거절했다. 그러자 법적대응을 들먹이면서 협박을 해온 것이다. 과연 김 사장은 퇴직한 근로자들에게 퇴직금을 지급해야만 할까.

근로기준법은 모든 사업장에 적용되는 것이 원칙이지만, 예외적으로 몇 개의 적용제외 규정들을 두고 있다. 그 중에서도 영세한 소규모 사업장을 배려하는 차원에서 4인 이하 사업장에서는 퇴직금조항, 연장근로·야간근로·휴일근로 관련조항, 연차유급휴가 관련조항 그리고 해고 관련조항 등의 적용을 배제하고 있다가 2010년 12월 1일 부터 4인 이하 사업장에도 퇴직급여제도가 적용되어 근로자가 동일 사업장에서 1년 이상 계속 근로하다 퇴직한 경우, 사용자는 근로자에게 퇴직금을 지급할 의무가 있다. 다만 2010년 12월 1일 전부터 근무한 경우라도 2010년 12월 1일부터 기산하여 1년 이상 계속 근무하고 퇴사하여야 퇴직금 지급대상이 된다. 그리고 그 지급 수준은 2010년 12월 1일부터 2012년 12월 31일까지 법정 퇴직금 수준의 절반이며 오는 2013년부터는 100% 지급된다.

따라서 4인 이하 사업장에서는 2010년 12월 1일부터 기산하여 1년 이상 계속 근무하고 퇴사한 경우에는 퇴직금을 주어야한다.  또한 해고를 엄격히 제한하고 있는 해고관련조항도 적용이 되지 않기 때문에 비교적 자유로이 해고를 해도 노동위원회나 법원에 부당해고를 다툴 실익도 없다. 그리고 연차유급휴가를 주어야할 법적인 의무가 없으므로, 연차휴가를 사용하지 않고 근로를 제공했다고 해도 별도로 휴가수당 지급의무도 없다.
그렇지만 4인 이하의 사업장에서도 사업주가 관행적으로 또는 직원들의 동기 부여 차원에서 퇴직금 및 시간외 근로수당 그리고 휴가수당 등을 지급해 왔다고 하면 문제가 되지 않는 다. 근로기준법은 최저한의 근로조건을 정한 법이기 때문에 그 이상의 근로조건을 서로가 합의하여 정하는 것은 얼마든지 허용되는 것이다. 그러나 이렇게 근로기준법상의 최저한도를 넘는 근로조건을 일단 정하게 되면 그 수준을 저하시키는 것이 어렵게 된다.
근로기준법에서 근로조건의 핵심적인 내용이 되는 몇몇 근로조건을 ‘4인 이하 사업장’에서 그 적용을 제외시키고 있는 내용을 접하는 많은 분들의 생각은 아마도 다음과 같지 않을까싶다. 속칭 잘나간다는 대기업 근로자들 보다 영세사업장에서 상대적으로 낮은 보수와 열악한 근무환경에서 근무하는 근로자를 법에서 더 보호해주어야 하는 것이 아닌가. 오히려 이들 근로자들에게 노동법상의 권리를 박탈하는 듯한 이러한 법규정이 불합리하고 불공정한 것이 아닌가 하는 의문은 당연한 것이다.

그러나 각도를 좀 달리해서 생각해 보자. 영세사업장에서는 근로기준법상의 사업장 규제를 일정부분 완화하거나 배제시켜, 영세사업장들이 기반을 잡고 그 뿌리를 내릴 수 있도록 국가적 차원에서 도와주어, 장기적으로 고용창출효과를 높이고 기반경제를 살리려는 노동 정책적 고려가 다분히 담겨 있다고 봐야 할 것이다. 그렇지만 일정 범위의 근로자의 권익을 국가가 정책적 이유로 노동법상의 사각지대에 마냥 방치하는 것도 문제의 소지는 있다. 이러한 이유로, 노동법상의 불합리한 문제를 해결하기 위해 4인 이하 사업장에도 근로기준법을 전면적으로 적용하고자 하는 입법적 노력들이 시도되고 있는 것이다.
아무튼 김 사장의 고민에 대해 현행 근로기준법에 의해 2010년 12월 1일 이전에 대해서는 근로자에게 퇴직금의 지급의무가 없게 되며, 퇴직금지급을 요구하는 근로자들의 주장은 근거가 없게 되는 것이다. 그렇지만 2010년 12월 1일부터 2012년 8월까지의 퇴직금을 계산하고 퇴직금산정액의 50%를 퇴직금으로 지급하여야 한다.

글 /  이종현 노무사 (동북아 노무법인 노무사, 노동위원회 국선노무사)