회사 경영의 목적은 수익을 내는 것이다. 수익을 만들어냈으면 웬만해서는 법이 개입하지 않는다. 그런데 수익을 내지 못한 실패한 경영은 어떨까? 경영상 책임을 지는 것으로 끝날 수도 있지만 때로는 ‘배임죄’라는 형법의 심판을 받고 경영자가 감옥에 가기도 한다. ‘배임죄’는 말 그대로 임무를 다하지 못하여 회사에 손해를 끼쳐 배신한 것을 말한다. 쉽게 말하면 회사를 배신하고 ‘이적행위’를 하거나 ‘사리사욕’을 채운 경우이다. 회사를 위하여 최선을 다한 경영자는 ‘배임죄’라는 공격에 대하여 ‘경영상 판단’에 따라 최선을 다하였으므로 면책을 주장한다. 이에 대한 판례의 경향을 살펴본다.

경영상 판단으로 면책이 되는 기준
판례는 ‘경영상 판단과 관련하여 경영자에게 배임의 고의와 불법이득의 의사가 있었는지 여부를 판단할 때에는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 여러 사정을 고려한다. 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식(미필적 인식을 포함)하의 의도적 행위임이 인정되는 경우에 한하여 배임죄의 고의를 인정하는 엄격한 해석기준도 유지된다. 그러한 인식이 없는데 단순히 본인에게 손해가 발생하였다는 결과만으로 책임을 묻거나 주의의무를 소홀히 한 과실이 있다는 이유로는 책임을 물을 수 없다’고 한다( 대법원 2004. 7. 22. 선고 2002도4229 판결 참조). 구체적 상황에서 모든 정황을 고려하여 판단하겠다는 의미이다.

가족과 지인에 대한 특혜
공동주택사업의 사업주체인 회사의 대표이사가 일반조합원의 분양권보다 저렴한 가격으로 가족과 지인들에게 분양을 한 경우가 대표적이다. 이에 대하여 법원은 ‘이 사건 지역주택조합의 조합원 모집업무를 하게 됨을 기화로, 이 사건 사업부지 내 토지를 소유하지 않은 자신들의 가족과 지인들을 지주조합원으로 취급하거나, 주주공급 또는 직원공급이라는 명목으로 일반조합원의 분담금보다 저렴한 가격에 분양권을 공급한 행위는 정상적인 경영상 판단에 따른 것이 아닌 피해자 회사에 대한 배임행위에 해당한다’고 판단하였다. 사업이 잘 진행되었고, 남아있는 몇 개의 분양권을 가족, 지인들에게 싸게 분양해도 회사에 손해는 없으니 배임죄가 성립하지 않는다고 생각할 수도 있다. 미분양이 지속되거나 지인들이 사업성공을 위하여 특별히 기여한 바가 있었다면, 경영상 판단으로서 면책될 가능성도 없지 않다. 하지만 이러한 특수한 사정도 없이 친지와 지인들에게 값싸게 분양을 해주는 행위는 전형적인 배임행위가 된다.

부정한 사례금이나 청탁도 없고 대금 등이 부풀려지지도 않은 경우
저축은행의 대표이사나 감사인 사람들이 지인으로 하여금 특수목적회사를 만들게 하고, 저축은행이 그 회사로 토지매매대금 용도의 금원을 대출해주고 골프장사업이 진행되도록 한 경우이다. 

이에 대하여 법원은 ‘저축은행의 대표이사, 이사 또는 감사의 지위에 있던 자들은 골프장사업을 직접 영위하여서는 안 될 뿐만 아니라 골프장을 건설할 업체에 대출을 할 경우에도 그 사업타당성이 인정되는 경우에 한하여 적절한 채권확보조치를 취하면서 대출하여야 할
업무상 임무에 위배하였다’고 배임죄를 인정하였다.

사업의 추진과정의 사업타당성에 대한 조사와 논의를 거친 바 있고 편법적인 방법이기는 하지만 사업의 진행이 전혀 불가능한 것은 아니었다. 거래상대방의 부정한 사례금이나 청탁이 없었다. 아무런 대가 없이 사업비를 지출한 것은 아니었다는 등의 사정은 있었지만, 법원은 배임죄를 인정하였다. 채권확보조치로서 토지에  근저당을 설정할 수 있었음에도 아무런 조치가 없었고 은행관련법령 및 정관에 위반하였다는 점이 주된 근거였다.

고가의 유상증자 참여행위
부실 회사를 인수하고 부실기업 인수에 대하여 주주들의 책임추궁을 피하기 위하여 다시 그 인수한 기업의 주식가치보다 높은 가격으로 유상증자에 참여하여 배임죄 여부가 문제된 사안이다.

이에 대하여 법원은 ‘비록 시가보다 높은 가격으로 유상증자에 참여하여 주식을 인수하였지만, 신규 수익원 창출 및 수익안정화를 위하여 피인수 기업의 기술력, 지명도, 브랜드 가치 등을 종합적으로 검토한 다음 인수하였다. 이후 유상증자에 참여한 것은 인수 당시에 이미 계획되었던 투자를 실행하기 위한 것이고, 매출액 및 순이익 규모에 비추어 볼 때 유상증자 참여로 인하여 회사에 미치는 재정적 부담의 정도가 크지 않았다. 이사회의 적법한 결의를 거쳐서 유상증자에 참여한 것이고, 피인수기업은 유상증자로 확보한 자금을 기존의 채무변제나 대금결제에 지출하여 경영을 정상화시켰던 사정 등에 비추어 보면, 유상증자에의 참여에 대하여 배임의 고의가 있었다고 볼 수 없다’라면서 배임죄 성립을 부정했다.

단순히 시가보다 높은 가격의 주식인수만을 고려할 것이 아니고 충분한 투자가치가 있는지를 실질적으로 판단하여 배임죄 성립을 검토해야 한다는 의미이다.

결어-최선을 다한 경영상 판단은 보호되어야
회사에 직접적이고 막대한 손해가 없어도 배임죄가 인정되기도 하고, 다소 시가보다 높은 가격으로 주식을 인수해도 배임죄가 성립되지 않기도 한다. 이처럼 경영상 판단에 따른 사업진행이 어떠한 경우에 배임죄에 해당되는지는 구체적 상황에서 당시 사업 환경 등 모든 점을 고려하여 결정되는 것으로서 쉽게 예측하기 어렵다. 하지만 위에서 살펴본 몇 개의 판례에서 알 수 있듯이, 법령위반, 다소 비싼 매수행위 등이 무조건 배임죄가 되지는 않으므로 적극적인 이적행위나 사익추구 외에는 배임죄가 무서워서 사업 못할 일은 아니라는 점은 알아두어야 한다.

또한 최선을 다한 사업수행 후 불운하게도 배임죄로 재판을 받는다면, ‘경영상 판단’이라고만 추상적으로 주장할 것이 아니라, 전문가를 통하여 적극적으로 사업진행 당시의 업무 필요성과 적정성을 구체적으로 입증해야만 할 것이다.


이정현
법무법률사무소 율평 변호사