대법원이 1일 이재명 더불어민주당 대선후보에 대한 '공직선거법 위반 사건'에 대해 “김문기 골프발언 외 나머지는 허위사실공표 아니다”는 취지로 2심을 파기환송한 가운데, 허위사실 공표죄 조항에 대한 의견이 분분하다. 

유권자의 선택을 방해하고 민주주의에 해가 되는 선거 관련 허위사실 공표를 규제할 필요는 있으나 한국에서는 공직선거법상 허위사실 공표죄 조항이 과도한 제한이라는 비판을 제기되기도 한다.

미국의 경우, 선거 과정에서의 허위진술에 대해 형사처벌보다는 민사상 손해배상 중심으로 해결하며, 표현의 자유 보장을 우선시한다. 반면 한국은 허위사실 공표죄가 허위 진술의 대상과 범위를 지나치게 넓게 규정하고 있어, 사실상 당선무효와 같은 중대한 정치적 결과를 초래할 수 있다.

이번 대법원의 '이재명 공직선거법 위반' 판결에 적용해 보면, 대법원은 이 후보가 고(故) 김문기 전 성남도시개발공사 개발1처장과 골프를 쳤다는 의혹에 관해 ‘사진이 조작됐다’는 취지로 발언한 부분이 허위사실 공표가 맞는다고 판단했지만, 백현동 용도변경 발언과 관련해서 대법원은 “국토교통부가 성남시에 직무유기를 문제 삼겠다고 협박한 사실이 전혀 없는데도 피고인이 허위 발언을 했다”고 판단하고 유죄 취지로 인정했다.

앞서 이 후보는 2021년 1월 대선후보 신분으로 방송에 출연해 김문기 처장을 모른다고 발언하고, 국정감사에 나와 성남시 백현동 한국식품연구원 부지 용도변경 과정에 국토부의 협박이 있었다고 말해 허위사실을 공표한 혐의로 기소됐다.

문제는 대법원의 판결마저 ‘골프 발언’과 ‘백현동 발언’에 대해 하급심 판단은 완전히 엇갈렸다는 것이다. 1심은 유죄를 인정해 징역 1년에 집행유예 2년을 선고했으나, 2심은 이 후보의 발언이 ‘인식’ 또는 ‘의견 표명’에 해당해 처벌할 수 없다며 전부 무죄를 선고했다.

대법원은 유력 대권 주자인 이 후보의 피선거권 여부가 달려있다는 점을 고려해 이례적으로 빠르게 사건을 심리했다고 말했지만, 무엇보다 2주도 되지 않는 심리를 거쳐 2심 판결을 뒤집는 대법원의 행태에 대해 정치적인 해석이 포함됐다는 논란이 계속될 것으로 보인다.

일각에서는 이번 판결에 대해 '공직선거법의 위헌성' 논의로 이어질 가능성이 있다고 내다봤다. 국내외 학계와 시민단체에서는 오래전부터 이 조항이 과도하게 정치적 표현의 자유를 제약하고 있다는 비판을 제기해왔다.

또한, 후보자 비방죄 등 유사한 조항들과 중복 적용되어 표현의 자유와 평등 원칙을 침해할 우려가 있다는 지적도 있다. 법조계 일각에서는 "선거의 공정성을 지키는 것이 중요하더라도, 그에 대한 규제는 최소한으로 정밀하게 설계돼야 한다"며 "현재의 허위사실 공표죄는 헌법상 과잉금지원칙에 위배될 소지가 있다"고 지적한다.